目录 61、企业挂靠经营时如何控制法律风险？ 62、公司证照被他人非法占有后，股东有何救济途径？ 63、公司营业执照被吊销后，股东义务是否就此履行完毕？ 64、非企业人员是否可以按照职务侵占罪的共犯追究刑事责任？ 65、用虚构的公司名义买卖货物并骗取货款的行为如何认定？ 66、公司解散与清算的联系和区别是什么？ 67、公司解散后的债权债务如何处理？ 68、公司已进入清算阶段能否起诉追索欠款？ 69、公司注销后遗漏债务如何处理？ 70、营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，如何确定当事人？ 61、企业挂靠经营时如何控制法律风险？ 案例简介 2003年9月5日，私营企业业主郭某以山东某起重机械公司（以下简称甲公司）委托代理人的名义与唐山公司签订《工矿产品购销合同》，合同约定，供方为甲公司，需方为唐山公司，供方为需方制作5台起重机，总价款为1,098,625.00元，需方预付30%的货款。合同中加盖了甲公司合同专用章。2003年9月11日，唐山公司将预付货款329,000.00元汇到甲公司帐户。2003年9月14日，郭某从甲公司处领走预付货款。后因甲公司未按时交货，唐山公司提起诉讼，甲公司承担赔偿责任后为追索损失向法院提起对郭某的诉讼。 另查明，郭某自2003年9月23日至2005年7月4日共从甲公司领取需方预付货款103笔400余万元，并为甲公司出具了收款证明和欠增值税税款的欠条。2003年9月5日甲公司与唐山公司签订合同上的联系电话的机主为郭某。案经审理，法院认定郭某与甲公司挂靠关系成立，依法判处郭某偿还甲公司为其垫付的货款329,000.00元。 律师解析 在本案中，郭某使用山东机械公司的合同专用章、介绍信以山东机械公司名义与他人签订合同，且郭某多次从山东机械公司处领取货款并交纳一定的费用，由此可以认定二者的挂靠关系成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，在对外法律关系中，挂靠者与被挂靠者对外负连带责任，在内部法律关系中，被挂靠者因赔偿权利人损失后，可以向挂靠者追偿。因此，本案判决被告偿还山东机械公司损失是正确的。 新法《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定取代了旧法《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条，但实质并未发生变化（注：当时判决时，新法未出）。 本案中，因生产制造起重机应取得特别设备制造许可证，换言之，国家对生产制造起重机实行的是许可制度，未取得特别设备制造许可证不得进行起重机的生产制造，原被告的行为还构成行政违法。 律师提示， 挂靠是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式。挂靠说到底是一种“资格借用”，是未取得从事某种经营资质的市场主体借用他人资格从事经营活动的行为，是逃避法律、法规监督的行为，从行政法上讲是违法的，情节严重可构成犯罪。 法条链接 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条 《中华人民共和国行政许可法》第八十条 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 62、公司证照被他人非法占有后，股东有何救济途径？ 案例简介 2011年，甲与乙分别出资25万元成立九观咨询公司，各占50%的股份。其中，甲任公司法定代表人，乙任监事。2013年6月因双方之间就公司发展产生分歧，乙擅自将公司的全部证照（包括公章、法人章、财务章、合同专用章、发票专用章等）带离公司办公场所并由其个人占有和控制，并多次以股东之间存在纠纷为由，拒绝为公司日常经营的正当事由提供公司证照，导致公司的正常经营遭受严重影响。同年年9月，公司租用的办工场所租约到期，因双方的分歧，乙不同意在续租合同上盖章，公司只得搬家，将所有物品另行租用仓库存放。 2013年12月29日，甲以公司的名义诉至法院，请求判令乙立即返还公司公章等全部扣押证照【(2014)三中民终字第04174号】。 律师解析 九观咨询公司系依法设立的有限责任公司，其公司相关证照应当由公司持有，任何个人或单位均不得自行占有相关证照。乙将持有的公司证照存放在保管公司并持有保险柜钥匙，但乙并不是公司的法定代表人，且股东之间亦未形成共同决议由乙持有公司证照，故其应将持有的公司证照返还给九观咨询公司。公司的法定代表人依法代表法人行使职权，甲作为九观咨询公司的法定代表人在公司权利受到侵犯时有权以公司名义提起诉讼，代公司主张权利。 法条链接 《中华人民共和国公司法》第四十五条 《中华人民共和国物权法》 第三十四条 63、公司营业执照被吊销后，股东义务是否就此履行完毕？ 不是。 案例简介 2007年6月28日，飞侨公司与太泳公司建立钢材买卖合同关系。飞侨公司履行了7,095,006.6元的供货义务，太泳公司已付货款5,699,778.00元，尚欠货款1,395,228.60元。甲、乙和丙为太泳公司的股东，所占股份分别为40％、30％、30％，但丙并不实际参与公司的经营管理。 2008年12月25日，太泳公司因未进行年检，被工商部门吊销营业执照。后太泳公司以主要财产及账务均已灭失为由长期拖欠飞侨公司货款，股东丙则称自己并不参与公司的实际运营管理，没有还款义务，飞侨公司遂起诉太泳公司要求其继续履行还款责任【（2010）沪一中民四（商）终字第1302号】。 律师解析 公司营业执照被吊销后，并不意味着股东义务就全部履行完毕。太泳公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体履行公司的清算义务。 本案中，飞侨公司按约供货后，太泳公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。甲、乙和丙作为太泳公司的股东，应在太泳公司被吊销营业执照后及时组织清算。因甲、乙和丙怠于履行清算义务，导致太泳公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，三人怠于履行清算义务的行为，违反了公司法的相关规定，应当对太泳公司的债务承担连带清偿责任。无论甲、乙、丙在太泳公司中所占的股份为多少，亦无论其是否实际参与了公司的经营管理，三人在太泳公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对太泳公司进行债务清算。 法条链接 《中华人民共和国公司法》第二十条和第一百八十四条 64、非企业人员是否可以按照职务侵占罪的共犯追究刑事责任？ 案例简介 甲系某A公司（非国有公司）的前台收银员领班,乙系A公司财务日审员，2005年6月至11月间，甲、乙和无业人员丙经共同预谋，制造虚假单据，将A公司所收取房费以“返佣”的名义，并通过冒充客人签名的方法予以侵吞，三人共计侵吞A公司公款共计人民币78 万余元，所得赃款由甲、乙、丙三人平分。 律师解析 职务侵占罪的主体是特殊主体，为公司、企业或者其他单位的人员。由于本罪是真正的身份犯，不具有特定身份者不能单独成立本罪。本案中甲、乙均系非国有公司A公司的人员，二人利用分别担任A有限公司前台收银员领班和财务日审员的职务便利，将A公司收取的房费占为己有，数额较大，依据《刑法》第二百七十一条的规定，已构成职务侵占罪；而丙虽不是A公司的人员，但其与甲、乙共同实施了侵占A公司财物的行为，依据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”，故丙的行为也已经构成职务侵占罪。 法条链接 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号）第二条 65、用虚构的公司名义买卖货物并骗取货款的行为如何认定？ 案例简介 甲虚构了一家有限公司（未进行工商登记）A公司，并以A公司的名义与B公司签订了买卖合同，向B公司出售电视机200台，B公司要求将合同中的付款方式约定为“货到付款”。后甲又以A公司的名义与C公司签订了采购合同，从C公司处采购电视机200台，甲在合同中要求C公司将货物送至指定地点后付款，而实际上甲指定的该收货地系B公司的办公地。C公司按照合同约定的日期将货物送至甲指定的收货地，并要求甲接收货物，在卸货过程中，甲趁机从B公司处收取货款人民币60余万元后逃匿。C公司将全部电视卸货后，要求在场的B公司人员签收电视并支付货款时，才得知B公司已将货款交给甲。因拨打甲的电话始终无法接通，C公司欲将已卸货的电视机拉回，但B公司却称货款已付，拒绝C公司拉回电视机。双方争执不下，遂报警。 律师解析 根据《刑法》第二百二十四条的规定，甲以虚构A公司的名义及销售电视机的事实与B公司签订了买卖合同，隐瞒了公司所卸货物的真实情况，骗取了B公司支付的货款60余万元，甲的行为已构成合同诈骗罪。甲虚构了不存在的A公司的名义及购买电视机的事实，并与C公司签订了买卖合同，但甲的主观上并非要非法占有C公司的财物，其安排C公司送货至B公司，实际是为了实现其从B公司处骗取货款的目的，且C公司的货物卸货后，甲及B公司均未签收，该批电视机并未实际交付，因此C公司仍享有该批电视机的所有权及控制权。故，本案中的实际受害人应当为B公司，C公司有权取回送至B公司的200台电视机。 法条链接 《中华人民共和国刑法》第二百二十四条《中华人民共和国合同法》第一百三十三条 66、公司解散与清算的联系和区别是什么？ 概念解释 公司解散： 是指已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消灭的法律行为。公司解散的原因有三大类：一类是一般解散的原因;一类是强制解散的原因;一类是股东请求解散。 公司清算： 是指公司解散后，在公司面临终止的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其他社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。公司除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散，均须经过清算程序。公司清算分为3种，普通清算、特别清算和破产清算。 案例简介 2009年7月31日，甲公司向自然人乙借款20万元，并出具了加盖“甲公司财务专用章”的收款凭证一张，双方约定月利率为1.5%。借款后，甲公司支付了2010年8月1日前的利息，借款本金20万元及剩余利息一直未付。甲公司于2010年12月27日经股东会决议解散公司，成立了清算组，成员为甲公司的股东丙和丁，甲公司于2010年12月28日在温州日报刊登注销公告，并于2011年3月8日经工商部门登记注销。甲公司在向工商部门提交的公司清算报告中载明：截止2011年2月15日公司债务为零；企业负债为0元，债权债务现已清算完毕。剩余资产股东也已分配完毕。嗣后，自然人乙以甲公司在清算期间未按公司法规定通知其申报债权，导致其未获清偿为由，将清算组成员丙和丁诉至法院，法院判丙和丁应对乙的损失承担赔偿责任【（2015）温苍龙商初字第1676号】。 律师解析 本案中，甲公司经股东会决议将公司解散，并随后成立清算小组，启动了公司的解散清算程序，清算组在清算期间负责清理公司财产、清缴所欠税款及职工工资、清理债权债务、处理公司清偿债务后的剩余财产，并向工商部门申报注销登记以最终消灭其法律人格。由此可见，公司解散和清算的联系在于，清算是公司由解散到终止的必经程序，解散则是引发公司开启清算程序的法定事由之一。二者的区别在于，公司解散事由出现后，清算程序开始之前，并未丧失其开展民事活动的资格，其仍可继续进行合法的经营活动，但进入到清算程序后，公司虽然存续，但已经不能开展与清算无关的经营活动。 法条链接 《中华人民共和国合同法》第二百零五条和第二百零六条 《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十四条和第一百八十六条最高人民法院 《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条 67、公司解散后的债权债务如何处理？ 案例简介 2002年9月30日，甲公司与乙公司签订《购货协议》一份，约定甲公司向乙公司购买钢丝绳等货物，甲公司需向乙公司支付货款共计8万余元。乙公司供货后，甲公司向乙公司支付6千余元，直至2005年12月13日，甲公司向乙公司出具欠款报告一份，显示其所欠的7万余元货款，因其尚未收到丙公司的货款，暂时无力支付，请求乙公司能够削减债务。2006年4月3日，甲公司因未按规定申报年检被工商局吊销营业执照，及至2006年7月13日，甲公司经工商局核准登记注销登记，其注销清算报告中载明:经公司股东会会议决定解散公司，清算组成员由陈甲、陈乙和陈丙担任，清算组已在成立之日起10日内通知了所有债权人并在解放日报上刊登了注销公告，清算结果为公司债务已全部清偿。2007年12月3日，乙公司将陈甲、陈乙、陈丙起诉至法院，诉称三人通过注销公司的手段逃债，遂请求判令三人共同支付甲公司货款及滞纳金【（2009）沪二中民三(商)终字第625号】。 律师解析 本案中，甲乙公司的《购货协议》合法有效，甲公司理应偿还货款，嗣后，因甲公司被吊销营业执照，其独立的法人资格消灭，公司不得不解散。公司解散后，注销登记前，虽然其成立了清算组对债权债务及公司财产进行清算与分配，但并未书面通知乙公司申报债权导致其未获清偿，根据我国《公司法》司法解释的相关规定，清算组成员应在公司清算时将公司解散的清算事宜书面通知全体已知债权人，若未履行该通知和公告义务，导致债权人未能及时申报债权而未获清偿，债权人有权主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任。故本案中，若被告三位清算组的成员不能有效证明其履行了通知义务，则应承担赔偿责任。此外，清算组在清算期间可行使的职权包括代表公司参与民事诉讼活动，也即公司享有的到期债权也可在此阶段由清算组通过法律途径代为处理。 法条链接 《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十四条和第一百八十五条最高人民法院 《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第十一条 68、公司已进入清算阶段能否起诉追索欠款？ 案例简介 2013年6月8日，甲与乙公司签订了借款合同，约定乙公司向甲借款人民币22万元，借款期限至2013年8月5日止，若到期未还则追加3%的利息，合同签订后，甲将22万元汇入乙公司账上，乙公司到期未能偿还借款，嗣后，甲于2014年10月共收到价值约9万元的货物冲抵借款。2015年4月26日，乙公司决定终止经营，面向社会张贴公告，声明其已开始进行清算，清算组负责人为丙，请有关债权人向其申报债权并办理债权登记手续。甲获悉后，将清算组负责人丙诉至法院，请求法院判令偿还其借款本息【（2015）兴民初字第1888号】。 律师解析 本案中，乙公司因经营不善决定终止营业，在注销登记前开启了清算程序，甲作为债权人在此阶段向法院起诉主张债权，根据我国《公司法》第一百八十五条的规定，清算组在清算期间可行使的职权包括代表公司参与民事诉讼活动，即虽然清算期间，公司存续，且不得开展与清算无关的清算活动，但仍可由清算组代为应诉。所以，在公司进入清算阶段，债权人仍可以向清算组提起诉讼追索欠款。当然，债权人也可以在此阶段通过向债权人申报债权的方式来维护自身权益。 法条链接 《中华人民共和国公司法》第一百八十五条和第一百八十七条最高人民法院 《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第十二条 69、公司注销后遗漏债务如何处理？ 案例简介 2010年9月28日，甲公司与乙公司签订买卖合同一份，约定由乙公司供应四连杆自动给汤机两台，共计人民币10万元，甲公司按合同30%支付预付款，乙公司则需在同年10月15日前向甲公司交付货物两台，若延迟交付，每延误一天，应支付每天400元的违约金。合同签订后，甲公司按约向乙公司支付预付款3万元，但乙公司未如期交付货物。乙公司的股东为丙、丁二人，股东会于2010年11月24日决议解散，并成立清算组，于同年11月29日在青年报上公告，要求债权人申报债权。2011年2月14日在工商部门申请注销登记，其清算报告中显示公司债权债务已经清理完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。2011年2月16日，乙公司被工商局核准注销。嗣后，甲公司以其清算组未予通知即告注销为由，向人民法院提起诉讼，请求解除合同，并赔偿其3万元预付款，并支付1.5万元违约金【（2011）新商初字第76号】。 律师解析 本案中，乙公司未按照买卖合同约定向甲公司交付货物，甲公司有权请求解除合同及赔偿损失。乙公司在尚未清偿债务的情况下申请注销登记，需完成法律规定的清算程序，若其清算组成员未在清算时告知债权人甲公司申报债权导致甲公司债权未得到实现，根据我国《公司法》司法解释的相关规定，甲公司有权要求瑕疵履行清算义务的清算组代为赔偿损失。一般而言，公司的注销登记是具有公信力的，其意味着公司所有的债权债务已经全部处理完毕，也即注销后其主体资格绝对地、永久地消灭，不再享有任何民事权利，也不再承担任何民事义务。但前提是申请注销登记的公司在注销前严格履行了清算义务，全面彻底的清理债权债务，倘若在公司解散后，公司的股东或实际控制人恶意处置公司财产给债权人造成损失；或者未经过清算，清算组就以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的；或者清算组在清算过程中，没有对债权人履行告知义务导致债权人损失的，因为上述情形造成的公司注销登记后的债务遗漏问题，债权人仍然可以依法申请相关责任人赔偿损失。 法条链接 《中华人民共和国公司法》第一百八十六条最高人民法院 《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第十一条、第十八条、第十九条和第二十条 70、营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，如何确定当事人？ 案例简介 中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司于2012年7月25日与被告红花岗区华友花园酒店签订《“酒店万美联盟”业务使用合同》，约定：中国电信红花岗分公司投资45,000.00元为花园酒店提供从电信红花岗分公司遵义公司机房到被告机房之间的光缆和配套的光纤收发器建设，1条光纤上网的带宽10M，为被告免费提供1个因特网固定IP地址、为被告免费建设100门固定电话电缆；被告对第一期装修好的客房50门固定电话按2,250.00元／月支付费用，1条10M高宽带光纤接入按1,500.00元／月支付费用，后期装修的电话按45.00元／门／月支付费用；合同期限为10年等。被告自2014年9月起拖欠电话费，至2015年3月供拖欠费用26,250.00元。故原告诉至人民法院，请求判令解除与被告红花岗区华友花园酒店签订的《“酒店万美联盟”业务使用合同》，由被告支付通信费用26,250.00元、滞纳金878.50元及违约金9,000.00元，并赔偿投资损失45,000.00元。被告红花岗区华友花园酒店的《营业执照》载明，该酒店的经营者系熊健，为个体工商户，红花岗区华友花园酒店系该酒店的字号。熊健于2014年9月15日与雷宇签订《遵义市华友花园酒店转让协议》，将该酒店转让给了雷宇。该酒店于2014年10月取得的《特种行业许可证》载明法定代表人为雷宇，雷宇现系该酒店的实际经营者。法院经审理裁定驳回原告中国电信股份有限公司遵义红花岗区分公司的起诉【(2015)红民商初字第184号】。 律师解析 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，红花岗区华友花园酒店不是本案适格的被告。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，本案应裁定驳回起诉。 律师提示，在普通民事诉讼案中，原来以前的民法通则意见和民事诉讼法意见是规定将个体工商户的业主作为被告进行起诉，但要标明系某字号的业主。但是，现根据2015年生效的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，对于起诉具有字号的个体工商户，在普通民事诉讼案和劳动争议案件，则将个体工商户的字号作为被告进行起诉，但要标明业主基本信息。 法条链接 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条 来源：北京高文律师事务所《民营企业（中小企业）法律问题百问百答》 |
